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2018
2018
제52호
제52호
지역학 칼럼
충남학 특강 - 조선조의 법제도와 규범문화
나름의 소송제도상의 섬세함이 있기는 했지만 그보다는 소송을 제기하는 백성 측에서의 입장을 그
합법화되어 있었다.
15)
조선조의 형사재판에서는 합법화된 고문들이 행해지고 있었다. 대부분 형사소
대로 반영하려는 노력을 보이고 있다. 피해자 측에서는 가해자에 대한 형사적 제재와 손해배상 또
송에서 죄수가 죽음에 이르는 것은 사건심리과정에서의 자백을 받아내기 위한 고문 때문에 발생했
는 원상회복의 민사적 해결을 동시에 촉구하기 십상인 데 법정은 이를 수리한 후 제도화된 소송절
다. 오늘날에도 일상용어 화되어 있는 주리틀기는 그 한 예이다. 그러나 이에 비해 확정판결 후 집
차에 따라 진행시키되 필요할 경우 구분하여 진행시키기도 했다. 다만 동일한 법정에서 동일한 재판
행되는 형벌은 비교적 단순했다. 이를 간단히 살펴보자.
관에 의해 진행된다는 점에서 볼 때 민 형사의 구분이 쉽지 않을 것이라고 볼 수 있을 것이다.
우선 형사판결이 확정된 범죄인에게 적용되는 형벌을 台·杖·徒·流·死의 다섯 가지로 나누어 어
조선의 건국자들이 고려의 멸망원인을 폭주하는 소송의 범람과 그에 대한 판결의 부진에서 찾았
떠한 범죄든 이 중의 형벌로 처벌할 것을 명기하고 있다. 태형은 새끼손가락 굵기의 회초리로 엉덩
을 정도로 소송은 우리 생활과 친숙해 있었다. 이러한 현상은 조선조 초에도 지속되어 조정에서는
이를 친다. 장형은 이보다 조금 굵은 엄지손가락 굵기의 회초리로 엉덩이나 등을 친다. 태형과 장형
연일 소송사건의 척결이 시급함을 강조할 정도로 소송이 빈번했다.
13)
심지어 조선조 말기에 한국을
을 여자에게 집행할 때는 옷을 입히고 한다. 도는 징역형으로서 최고 삼 년에 장형과 병과 한다. 범
다녀간 외국의 선교사들에 비친 조선의 사회상은 폭주하는 소송으로 조선이 곧 망하고 말 것이라
죄인의 부모가 70세 이상의 고령자일 경우에는 부모의 소재지가 노역장이 된다. 유형은 범죄인의
는 우려까지 나타내고 있다. 우리 한국사회는 결코 법문화에 익숙치 못한 사회가 아니었다. 소송의
거소에서 최고 3천리 변방에 이르기까지 3등급이 있다. 대개 유형은 위리안치圍籬安置를 제외하고
진행에서도 매우 특이한 현상은 철저한 당사자주의를 기본 원칙으로 했다는 점이다. 소송을 제기한
는 가족과 동거할 수 있었다. 사형에는 교형과 참형의 두 가지가 있다. 아무리 잔인한 범죄를 저질
원고가 피고를 직접 법정으로 데리고 와야하는 것이 관례였으며 소송의 진행도 재판관이 왜 필요한
렀어도 부과되는 형벌은 이상의 오형에 의해 집행되도록 법정화 했다.
16)
그러나 법에 의해 금지된 형
지 알 수 없을 정도로 당사가 간의 구두변론으로 진행되었기 때문에 재판정은 매우 시끄럽고 소란
벌이 암암리에 행해져 이것이 조정의 근심거리가 되기도 했다.
스러웠다. 심지어는 판결을 내리는 것도 당사자의 합의 하에 이제 판결을 내려달라고 요청해야만 재
이러한 변칙적 형벌로는 몸에 문신을 새겨 넣는 자자·무릎에 무거운 돌을 올려놓는 압슬·멍석을
판관이 판결을 내릴 수 있었을 정도였다.
14)
이 모든 것은 철저히 사실을 중시하고 당사자 간의 해결
말아 아무데나 마구 때리는 난장·불에 달군 인두로 지지는 낙형·코를 베는 의비·발뒤꿈치를 자르
을 중시한다는 기본정신이 있었기 때문에 가능한 일이었다. 만약 일체의 사건해결을 철저히 법조문
는 월형·거꾸로 매달아 코에 물을 넣는 비공입회수 등이 있었다.
에 의거해 처리하는 개념법학적 태도가 판결의 기본원칙이었다면 이와 같은 소송절차의 진행은 형
형사책임을 감경 또는 면제 해야만 하는 경우로는 70세 이상 15세 이하인 자와 폐질에 걸린 자가
성될 수 없었을 것이다.
유형이하의 죄를 범한 때는 벌금으로 대신한다. 설사 모반대역죄를 저질렀어도 80세 이상 10세 이
대체로 보아 성문법규가 잘 정비된 법체계와 그렇지 못한 경우는 법문화 자체의 성격을 달리한다.
하 8세 이상인 어린아이와 질병에 걸린 자는 죄상을 갖추어 왕에게 주청하여 재결을 받아야 하며
성문법이 잘 정비된 법문화에서는 성문법 해당조항을 대전제로 발생된 사건을 소전제로 하여 판결
도적이나 상해의 죄를 범한 자는 벌금으로 대신한다. 90세 이상인 자와 7세 이하인 자는 사형에 해
을 결론으로 도출해내는 삼단논법이 적용된다. 그러므로 소송의 진행은 사실심리를 통한 법적 사실
당하는 범죄를 저질렀어도 형을 집행하지 않는다. 관리들의 권리남용을 막기 위해 관리들에게만 적
의 확인 못지않게 적용할 법조문의 내용과 적용원칙 등 법조문 자체에 있게 된다. 그러므로 이 경
용되는 법규가 있었음은 물론이고 동일한 경우라도 관리의 경우는 가중 처벌할 수 있는 가중사유
우 법학은 고도의 논리체계를 지닐 수 있을 정도로 섬세한 발달을 하게 된다. 그러나 우리나라의
도 잘 정비되어 있었다.
17)
전통적인 법문화는 이와는 다른 양상으로 진행되어왔다. 이러한 특징은 형사사건의 경우 이를 처리
사실에 입각한 당사자 주의는 상해사건의 처리과정에서도 드러나고 있다. 보고한기保辜限期 제도
하는 과정에서 형벌의 종류와 집행방법 등에서도 나타나고 있다. 소송절차의 대부분이 사실심리의
가 그것인데 폭행이나 상해로 타인에게 상해를 입혔을 시에는 일정기간 내에 가해자가 피해자의 상
확정에 달려있어서 순수한 형사사건의 경우 증거는 물론이고 피의자의 자백을 받아내기 위한 고문이
처를 치유해 치료의 정도에 따라 처벌을 달리하는 제도로써 상해의 정도에 따라 기한이 정해져 있
15) 『經國大典』 「刑典」‘推斷’ “凡拷訊訊杖長三尺三寸上一尺三寸則圓徑七分下二尺則廣八分·厚二分用喜違尺以下端打膝下不
至??一次無過三十度. 長三尺五寸取旨乃行庶人及犯盜者否. 功臣議親?訊請時?錄功臣議親以啓”　
13) 조윤선, 『조선후기소송연구』, 305쪽. 국학자료원, 2002 　
16) 『大明律』, 「名例律」, ‘五刑’　
14) 임상혁, 「조선전기 민사소송과 소송이론의 전개」, 53쪽, 서울대학교 박사학위논문, 2000년　
17) 『大明律』, 「名例律」, ‘老小廢疾收贖’　
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